IBEDEC x TAM - Apagão Aéreo de Natal 2006
Data: 28/1/2007
Autor: Rodrigo Daniel dos Santos - Consultor Jurídico do IBEDEC
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ª VARA DA CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA DE BRASÍLIA – DISTRITO FEDERAL:
INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDO E DEFESA DAS RELAÇÕES DE CONSUMO – IBEDEC/DF, associação civil sem fins lucrativos, constituída na forma do Artigo 5º, XVII e XVII da Constituição Federal, com sede na S/CLS 414, Bloco C, Loja 27, Asa Sul, em Brasília (DF), inscrita no CNPJ (MF) sob nº 04.706.358/0001-95, aqui representado por seu presidente José Geraldo Tardin, conforme instrumentos constitutivos (doc. __ à __), por intermédio de seus advogados, constituídos pelo mandato incluso, inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil, sob o nº 2.343-A (DF), com escritório profissional situado na SQS 215, Bloco A, Apto 208, Asa Sul, em Brasília (DF), Tel.: 61 9994-0511, onde recebem intimações e notificações, vem, mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, interpor a presente
AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE LIMINAR
contra TAM – Transportes Aéreos Mercosul S/A, pessoa jurídica de direito privado com sede na Rua Bela Cintra, nº 1.149, 14º/16º andar, Consolação, em São Paulo – SP, na pessoa de seu representante legal, pelas alegações de fato e razões de direito que passa a aduzir:
I) DOS FATOS
Há dois meses os consumidores de serviços das empresas aéreas do Brasil estão sendo vítimas de má prestação de serviços e quebras de contrato que ficam sem explicação e sem indenização.
Muitos consumidores são humilhados, passando horas e horas aguardando nos salões dos aeroportos por vôos que são adiados ou cancelados sem qualquer razão plausível. Alguns consumidores dormem no chão, outros nas poltronas e as companhias aéreas não buscam uma solução rápida e eficiente para este problema.
A TAM, ora ré, foi a empresa em que o desrespeito ao consumidor se mostrou mais flagrante e abusivo, apresentando inúmeros problemas de “overbooking” e de extravio de bagagens.
A situação foi mostrada em várias reportagens de todas as emissoras de TV, bem como estaparam matérias de jornais e revistas em todo o Brasil.
Chegou a TAM inclusive a ter a venda de passagens suspensa pela ANAC pelo prazo de 4 (quatro) dias, afim de conseguir embarcar todos os passageiros que haviam comprado passagens aéreas, tudo resultado do “overbooking”.
Foram também alugados aviões da FAB para suprir o déficit de acentos, porém tal “solução” acabou gerando problemas maiores ainda aos consumidores, já que eles seguiram viagens para um destino e suas bagagens para outros.
Tudo isto mostra o desrespeito com que a empresa ré trata seus clientes e configura uma situação de violação dos direitos assegurados pelo Código de Defesa do Consumidor.
Se um consumidor chega para embarcar em uma viagem de férias, para a qual previamente comprou passagens, reservou hotel, alugou carro no destino e se planejou para descansar, uma vez não existindo o vôo por “overbooking”, é óbvio que a simples devolução do dinheiro da passagem é insuficiente para repor os prejuízos que o passageiro sofreu.
Também para aqueles que deixaram de embarcar em viagens de negócios, muito dinheiro pode se perder ao descumprir um compromisso.
É então o objetivo da presente Ação Civil Pública:
1- Proibir a TAM de fazer venda de passagens a mais que os acentos disponíveis em seus aviões;
2- Estipular multa para o descumprimento da determinação de cessar o “overbooking”.
3- Condenar a TAM a indenizar todos os danos materiais sofridos pelos passageiros, vítimas de “overbooking” e/ou extravio de bagagem.
4- Condenar a TAM a indenizar todos os passageiros atingidos por “overbooking”, atraso e cancelamento de vôos e extravio de bagagens, em danos morais.
II) DO DIREITO
A) Em primeiro lugar, entendemos que não comporta grandes discussões sobre o fato de que a relação que se apresenta é tutelada pelo CDC.
O CDC - Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 2º que Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviços como destinatário final.
O artigo 29, que por imprecisão legislativa não foi inserido em seguida ao artigo 2º, ampliou ainda o campo de abrangência do CDC, dispondo que Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se a consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas'
Ou seja, o artigo 29 veio a trazer a figura do consumidor equiparado, aquele que mesmo antes de pactuar uma relação de consumo, já é protegido pelo Código Consumerista, isto é, o CDC abarca a proteção do consumidor desde a fase pré-contratual até o final cumprimento do que fora contratado.
Todo mercado consumidor potencial é protegido pelo CDC, para evitar que se pactuem obrigações nulas ou viciadas por erro.
Já o artigo 3º do CDC, dispõe que "Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. E o parágrafo primeiro arremata Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
Logo configurada está uma relação de consumo, onde a TAM é a fornecedora do serviço de transporte aéreo, seus clientes são os consumidores e o transporte aéreo contratado é o produto.
Inconteste que a presença dos três elementos retro descritos, caracteriza situação protegida pelo CDC.
E mais, a proteção ao consumidor está garantida pela Constituição Federal, nos direitos e garantias individuais, artigo 5º, Inciso XXXII, além de ser um dos princípios fundamentais do Direito Econômico, explicitado no artigo 70, Inciso V da CF.
B) Superada a análise da aplicabilidade do CDC ao caso in concreto, passemos à analisar os vícios na prestação do serviço:
B.1-) Prática de “Overbooking”
“Overbooking” é um termo da língua inglesa usado para designar a prática das companhias aéreas de vender mais passagens que as vagas existentes para um determinado vôo. Embora a prática seja proibida, ela ocorre com freqüência e há muitos anos no Brasil. Veio a tona agora, eis que virou uma regra e não mais uma exceção.
Na forma do artigo 30 do CDC, o fornecedor que oferta um produto ou serviço está obrigado a entregá-lo, uma vez pago o preço estabelecido. Não cumprindo a oferta, o fornecedor está quebrando o contrato e, portanto, gerando um dano a outra parte.
B.2-) Extravio de Bagagem
Quando um passageiro firma com a companhia aérea o contrato de transporte, está incluído nele uma franquia de até 20 kg de bagagem que também serão transportados. Ou seja, o contrato de transporte é da pessoa e de sua bagagem. Logo, uma vez que a pessoa chegue ao destino e sua bagagem não, caracterizado está um vício na prestação do serviço, que foi feito de forma incompleta.
Não é também um mero aborrecimento, eis que sem sua bagagem no destino, o passageiro não consegue levar uma vida normal, sendo obrigado a recorrer a compras até ter sua bagagem recuperada, bem como podendo perder compromissos caso algum equipamento seu constante na bagagem lhe seja necessário.
B.3-) Atraso e Cancelamento de Vôo
O atraso ou o cancelamento de um vôo, por qualquer que seja o motivo, configura uma quebra do contrato, eis que quando o mesmo é pactuado ele tem data e hora para acontecer. Descumprindo-se esta data e hora, o contrato é quebrado e gera o direito a indenização.
Não se trata de mero aborrecimento do dia-a-dia. Trata-se de uma quebra no contrato de consumo, que implica em perda de conexões com outros vôos, diárias de hospedagem no destino, frustração de expectativas da relação do consumo, além de desgaste intenso físico e emocional.
C-) Uma vez estabelecido que ocorreu o dano, o mesmo é indenizável, estabelecendo então o CDC alguns direitos ao consumidor:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;
II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
III - o abatimento proporcional do preço.
Assim, o transtorno causado aos consumidores que foram constrangidos em seus Direitos de consumidor, sendo submetido a um intenso estresse emocional, além de ter frustrada suas expectativas quanto a relação de consumo estabelecida, merecem ser reparados.
Os danos materiais, deverão ser indenizados por arbitramento, individualizando cada consumidor atingido os seus prejuízos na liquidação da sentença.
Já o dano moral experimentado pelos consumidores também é indenizável e logo temos que tratar de como valorar tais danos.
É interessante apresentarmos a colocação do Juiz Carlos Alberto Bittar, in Reparação Civil por Danos Morais, pp 220-222, “em consonância com essa diretriz, a indenização por danos morais deve traduzir-se em montante que represente ao lesante e à sociedade de que se não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo. Consubstancia-se, portanto, em importância compatível com o vulto dos interesses em conflito, refletindo-se de modo expressivo, no patrimônio do lesante, a fim de sinta, efetivamente, a resposta da ordem jurídica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Deve, pois, ser quantia economicamente significativa, em razão das potencialidades do patrimônio do lesante”.
Antonio Jeová Santos, in Dano Moral Indenizável, ao falar sobre a mensuração do dano moral diz:
“Atento ao prudente arbítrio judicial e levando em conta o desgosto experimentado por casal que não teve aceito o pedido de talões de cheques no Banco do Brasil, porque o Bradesco, de forma culposa, determinou o lançamento do nome do casal no Cadastro do Banco Central, decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: O prudente arbítrio, no caso, com a devida consideração aos dissabores experimentados pelos autores e a razoável proporcionalidade ao mal por eles sofrido, de ordem moral, merecedor da proteção jurisdicional, recomenda que a contrapartida pecuniária, também, voltada a desestimular comportamento censurável, como o ora retratado, seja fixada em cem vezes o valor dos cheques de cada autor que não representa nenhum enriquecimento ilícito das vítimas” (JTJ-LEX 168/101, Rel. Des. Carlos de Carvalho).
O valor da indenização dever ser fixado de forma a punir a empresa ré e também reparar o consumidor, sem contato configurar enriquecimento ilícito, sendo pois um bom parâmetro a sua fixação por evento causado a cada consumidor em valor correspondente a 10 (dez) salários mínimos ou em 5 (cinco) vezes o valor da passagem aérea.
Alguns julgados de casos análogos, fornecem bons parâmetros:
OVERBOOKING
TRANSPORTE AÉREO – OVERBOOKING – INDENIZAÇÃO – O impedimento de vôo por causa de overbooking é causa de dano extrapatrimonial que deve ser indenizado. Recurso conhecido e provido em parte. (STJ – RESP 481931 – MA – Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar – DJU 15.12.2003 – p. 00316)
RESPONSABILIDADE CIVIL – TRANSPORTE AÉREO – OVERBOOKING – INDENIZAÇÃO FIXADA EM R$ 6.000, 00 EM VIRTUDE DA DEMORA NA VIAGEM DE – Retorno ao Brasil, por prática de overbooking pela empresa-ré. Recurso conhecido em parte e provido. (STJ – RESP 488715 – SP – Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar – DJU 25.08.2003 – p. 00320)
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – ATRASO DE VÔO (24 HORAS) – EXCESSO DE LOTAÇÃO NO VÔO ("OVERBOOKING") – DANO MORAL – VALOR – CONVENÇÃO DE VARSÓVIA – CDC – PREVALÊNCIA – I. Inobstante a infraestrutura dos modernos aeroportos ou a disponibilização de hotéis e transporte adequados, tal não se revela suficiente para elidir o dano moral quando o atraso no vôo se configura excessivo, a gerar pesado desconforto e aflição ao passageiro, extrapolando a situação de mera vicissitude, plenamente suportável. II. Diversamente do atraso de vôo decorrente de razões de segurança, que, ainda assim, quando muito longo, gera direito à indenização por danos morais, a prática de "overbooking", constituída pela venda de passagens além do limite da capacidade da aeronave, que é feita no interesse exclusivo da empresa aérea em detrimento do direito do consumidor, exige sanção pecuniária maior, sem contudo, chegar-se a excesso que venha a produzir enriquecimento sem causa. III. Recurso Especial em parte conhecido e parcialmente provido. (STJ – RESP 211604 – SC – 4ª T. – Rel. Min. Aldir Passarinho Junior – DJU 23.06.2003 – p. 00372)
CIVIL, CONSUMIDOR E PROCESSO CIVIL – DANO MORAL – OVERBOOKING – INDENIZAÇÃO – LIMITES – SERVIÇOS – FALHAS – REPARAÇÃO – RECURSO – PRAZO – RESTITUIÇÃO – 1. O desconforto e o constrangimento ocasionados pelo chamado overbooking autoriza a reparação por danos morais. 2. O valor fixado para fins de indenização por dano moral há de atender o binômio reparação e prevenção, levando em conta a intensidade da ofensa e a capacidade econômica do ofensor. 3. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. Inteligência do artigo 14, do Código de Defesa do Consumidor. 4. Consoante o artigo 507, do diploma processual civil, se, durante o prazo para a interposição do recurso, sobrevier o falecimento da parte ou de seu advogado, ou ocorrer motivo de força maior, que suspenda o curso do processo, será tal prazo restituído em proveito da parte, do herdeiro ou do sucessor, contra quem começará a correr novamente depois da intimação. Apelo não provido. Recurso adesivo provido. Unânime. (TJDF – APC 20000110754483 – DF – 1ª T.Cív. – Rel. Des. Valter Xavier – DJU 15.10.2003 – p. 28)
EXTRAVIO DE BAGAGEM
TRANSPORTE AÉREO – DANO MORAL – PRETENSÃO DE MAJORAÇÃO – INTERESSE RECURSAL CONFIGURADO – Tratando-se de demanda em que se formula pedido de dano moral em valor a ser arbitrado pelo juízo, detém a parte interesse recursal para pretender sua majoração. Precedentes do TJRS. Responsabilidade civil objetiva do transportador. Extravio de bagagens. Afastamento das regras do Código Brasileiro de Aeronáutica e da Convenção de Varsóvia. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. O Código de Defesa do Consumidor tem aplicação no caso de indenização baseada em responsabilidade do transportador aéreo por extravio de bagagens, afastando-se as regras da Convenção de Varsóvia e do Código Brasileiro de Aeronáutica. Precedentes do TJRS e STJ. Dano moral. Caracterização. Deferimento de indenização. Minoração da quantia estabelecida pela sentença. Comprovada a falha da empresa concessionária de serviço público, que não se ateve ao dever que lhe incumbia, extraviando a bagagem do demandante, responde mediante indenização por dano moral em favor do passageiro, presente hipótese de responsabilidade objetiva. Minoração do valor dos danos morais para dez salários mínimos. Danos materiais. Indenização. Cabimento. Ausência de exigência de declaração de conteúdo da bagagem por parte da companhia aérea. Boa-fé do passageiro. Apuração dos valores em liquidação por arbitramento. Não havendo a exigência de declaração de conteúdo da bagagem por parte da companhia aérea, com relação aos danos materiais, cabível a indenização do passageiro, do qual se presume a boa-fé, afastando-se a indenização tarifada prevista pelo Código Brasileiro de Aeronáutica. Pretendendo o demandante obter indenização referente a computador portátil e aparelho de telefone celular, necessária a apuração dos valores em liquidação por arbitramento. Apelação provida em parte. Recurso adesivo provido em parte. (TJRS – APC 70007255847 – 12ª C.Cív. – Rel. Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro – J. 04.12.2003)
INDENIZAÇÃO – DANOS MATERIAIS E MORAIS – EMPRESA AÉREA – EXTRAVIO DE BAGAGEM – DEVER DE INDENIZAR – Consoante determinação expressa no artigo 222 da Lei nº 7.565/86, constitui dever da empresa aérea, no momento em que executa o contrato de transporte, garantir a incolumidade de seus passageiros e respectivas bagagens. A indenização por danos materiais deve abranger o valor da passagem aérea nos casos em que a viagem tenha sido empreendida com a finalidade de adquirir os bens extraviados. A indenização por danos morais é devida quando caracterizado o abalo psíquico do ofendido, mormente tendo em vista o caráter disciplinar da sanção, objetivando que as empresas aéreas transportadoras melhorem seus serviços, com responsabilidade e qualidade, respondendo integralmente pelos desvios de bagagem de seus clientes, a fim de que os direitos consumeristas sejam, efetivamente, respeitados. (TAMG – AP 0359982-4 – (50894) – Araguari – 7ª C.Cív. – Rel. Juiz Vieira de Brito – J. 06.06.2002)
INDENIZAÇÃO – DANOS MATERIAIS E MORAIS – TRANSPORTE AÉREO DOMÉSTICO – ATRASO DE VÔO E EXTRAVIO DE BAGAGEM – CÓDIGO DEFESA CONSUMIDOR – APLICABILIDADE – RESPONSABILIDADE SEGURADORA – FRANQUIA – CAUSA NÃO EXCLUDENTE – A responsabilidade da companhia aérea em vôos domésticos é objetiva e rege-se pelo Código de Defesa do Consumidor, não sendo aplicáveis as normas limitadoras do Código Brasileiro de Aeronáutica. Evidencia-se o dano moral indenizável àquele que, ao lado de ter extraviada sua bagagem, não consegue embarcar em conexão internacional devido ao atraso no vôo doméstico, e em função deste fato, vê-se impossibilitado de participar de compromisso profissional previamente agendado - A empresa aérea é responsável por ressarcir os gastos efetuados com compras de roupas e objetos pessoais utilizados na viagem ao exterior quando o passageiro viu-se deles privado por extravio de bagagem. Se o contrato de seguro prevê a responsabilidade da seguradora por danos materiais em bagagens, deverá ela ressarcir à companhia aérea os gastos efetuados a este título. A alegação de que a franquia a ser desembolsada pelo beneficiário é superior ao valor da indenização não se erige em óbice ao reconhecimento da responsabilidade legal da contratada, posto tratar-se de matéria estritamente patrimonial, cuja aferição é de competência e interesse exclusivo da segurada, que poderá executar ou não a sentença, a seu livre alvedrio. Primeiro recurso provido, preliminar rejeitada, segundo recurso parcialmente provido e recurso adesivo não provido. (TAMG – AP 0349059-7 – Belo Horizonte – 2ª C.Cív. – Rel. Juiz Alberto Vilas Boas – J. 11.12.2001)
ATRASO E CANCELAMENTO DE VÔO
RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA – VÔO INTERNACIONAL – ATRASO – APLICAÇÃO DO CDC – SE O FATO OCORREU NA VIGÊNCIA DO CDC, A RESPONSABILIDADE POR ATRASO EM VÔO INTERNACIONAL AFASTA A LIMITAÇÃO TARIFADA DA CONVENÇÃO DE VARSÓVIA (CDC – ARTS. 6º, VI E 14) – O contrato de transporte constitui obrigação de resultado. Não basta que o transportador leve o transportado ao destino contratado. É necessário que o faça nos termos avençados (dia, horário, local de embarque e desembarque, acomodações, aeronave etc.). - O Protocolo Adicional nº 3, sem vigência no direito internacional, não se aplica no direito interno. A indenização deve ser fixada em moeda nacional (Decreto 97.505/89). (STJ – RESP 151401 – SP – 3ª T. – Rel. Min. Humberto Gomes de Barros – DJU 01.07.2004 – p. 00188) JCDC.6 JCDC.6.VI JCDC.14
RESPONSABILIDADE CIVIL – CANCELAMENTO DE VÔO INTERNACIONAL – NOVA CONEXÃO POR PAÍS CUJOS PASSAGEIROS NÃO DETINHAM VISTO DE ENTRADA – ATRASO DE, PELO MENOS, 36 HORAS DA CHEGADA EM RELAÇÃO A HORA PREVISTA – DANOS MORAIS DEVIDOS – MULTA TARIFADA – DESCABIMENTO – A quantificação da indenização por danos morais, decorrente de atraso de vôo, deve pautar-se apenas pelas regras dispostas na legislação nacional, restando inaplicável a limitação tarifada prevista na Convenção de Varsóvia e em suas emendas vigentes, embora possam ser consideradas como mero parâmetro. Hipótese em que, contudo, a indenização por danos morais foi fixada em valor exorbitante. Com a reparação dos danos morais e afastada a ocorrência de danos materiais, não tem cabimento a condenação da empresa aérea transportadora, por atraso de vôo, com base no art. 22 da Convenção de Varsóvia. Recurso Especial conhecido e parcialmente provido. (STJ – RESP 575486 – RJ – 4ª T. – Rel. Min. Cesar Asfor Rocha – DJU 21.06.2004 – p. 00228)
CIVIL E PROCESSUAL – ATRASO DE QUATRO DIAS EM VÔO INTERNACIONAL – INDENIZAÇÃO – CDC – INCIDÊNCIA – DISSÍDIO NÃO CONFIGURADO – I. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor em caso de indenização por atraso de vôo, não se sujeitando o quantum do ressarcimento ou a hipótese de cabimento, às limitações da Convenção de Varsóvia. II. Precedentes do STJ. III. Dissídio jurisprudencial que não satisfaz aos pressupostos processuais e regimentais da espécie. IV. Recurso Especial não conhecido. (STJ – RESP 229814 – SP – 4ª T. – Rel. Min. Aldir Passarinho Junior – DJU 31.05.2004 – p. 00312)
CIVIL, CONSUMIDOR E PROCESSO CIVIL – IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO POR FALTA DE PROVAS – CONFISSÃO – FATOS INCONTROVERSOS – DESNECESSIDADE DA PROVA – PACOTE TURÍSTICO – ATRASO NA DATA DE EMBARQUE – DEFEITO NO SERVIÇO – RESPONSABILIDADE DA OPERADORA DE VIAGENS – DANO MORAL – INDENIZAÇÃO – 1. Tratando-se de fatos não impugnados precisamente pela ré, mas, ao contrário, reconhecidos por ela, há confissão e os fatos por ela abrangidos tornam-se incontroversos. 2. Se os fatos são incontroversos, não há necessidade de produção de provas em relação a eles, cabendo ao magistrado decidir a questão de direito controvertida e proferir decisão com base em todos os dados presentes nos autos, inclusive pelas afirmativas da contestação. 3. A operadora de turismo é responsável pelo serviço prestado em data posterior ao que foi acordado, ainda mais se ausente as causas que isentaria sua responsabilidade, de acordo como o CDC. 4. Há dano moral a ser reparado aos consumidores que não puderam embarcar na data prevista por culpa da fornecedora, haja vista os transtornos que passaram, bem como na expectativa frustrada de viajar no dia marcado. 5. Precedente. "Restando incontroverso o atraso em vôo internacional e ausente prova de caso fortuito, força maior ou que foram tomadas todas as medidas necessárias para que não se produzisse o dano, cabível é o pedido de indenização. (...) III – A prova do dano se satisfaz, na espécie, com a demonstração do fato externo que o originou e pela experiência comum. Não há como negar o desconforto e o desgaste físico causados pela demora imprevista e pelo excessivo retardo na conclusão da viagem. (...)" (STJ, 4ª turma, RESP 241813, Rel Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 04.02.2002)". 6. Sentença reformada para condenar ao pagamento de danos morais, porém em valor inferior ao pedido na inicial. (TJDF – ACJ 20030110564760 – DF – 2ª T.R.J.E. – Rel. Des. João Egmont Leôncio Lopes – DJU 20.02.2004 – p. 159)
Conforme os acórdãos acima colacionados os direitos dos consumidores atingidos pelas falhas na relação de consumo devem ser plenamente indenizados dos prejuízos materiais e morais sofridos.
III) DO CABIMENTO DA PRESENTE AÇÃO CIVIL PÚBLICA e DA LEGITIMIDADE DO IBEDEC – INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDO E DEFESA DAS RELAÇÕES DE CONSUMO PARA A SUA PROPOSITURA.
Para justificar o cabimento da Ação Civil Pública, invocamos a lei 7.347 de 24 de julho de 1.985, em especial nos seguintes artigos:
Art. 1º. Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:
II - ao consumidor;
Art. 2º. As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer dano, cujo Juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa.
Art. 5º. A ação principal e a cautelar poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios. Poderão também ser propostas por autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista ou por associação que:-
I - esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano, nos termos da lei civil;
II - inclua entre suas finalidades institucionais a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;.
§ 1º. O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei.
§ 2º. Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsorte de qualquer das partes.
§ 3º. Em caso de desistência ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa..
§ 4º. O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.
Art. 12. Poderá o Juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo.
Art. 18. Nas ações de que trata esta Lei não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais.
Art. 19. Aplica-se à ação civil pública, prevista nesta Lei, o Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, naquilo em que não contrarie suas disposições.
Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor.
Entendemos estarem os requisitos para a propositura da presente ação todos preenchidos senão vejamos:
O requerente é uma associação civil sem fins lucrativos, fundada em 2001, com sede em Brasília, com a finalidade de:
Art. 5°. São objetivos da Associação: I - pugnar pelo respeito à legislação aplicável às relações de consumo e aos consumidores, além da busca pelo aperfeiçoamento do Estado Democrático de Direito; II – promover reuniões e simpósios para o estudo e debate de questões de interesse das áreas das ciências econômica e jurídica, no tocante aos assuntos ligados às relações de consumo e aos consumidores; III - publicar ou patrocinar a publicação de trabalhos e obras de interesse dos consumidores, mantendo, para tanto, revista de divulgação de trabalhos de cunho científico, nas áreas das ciências jurídica e econômica; IV - promover atividades culturais incentivando o estudo do Direito, por meio de cursos, convênios e viagens nacionais e internacionais, com entidades afins, no Brasil e no exterior; V - prestar aos associados, dentro dos critérios fixados pela Diretoria, os seguintes benefícios: a) assistência jurídica nas questões relacionadas com as relações de consumo; b) outros benefícios de assistência suplementar ou eventual, conforme regulamento; VII – patrocinar e representar a defesa dos interesses dos consumidores e do próprio IBEDEC, judicial e extrajudicialmente, independentemente de prévia aprovação em assembléia geral; VIII – patrocinar ou representar, judicial e/ou extrajudicialmente, interesses ou direitos, individuais ou coletivos, de qualquer associado ou consumidor, relacionados à defesa dos direitos dos consumidores garantidos pelo Código de Defesa do Consumidor, Constituição Federal e demais diplomas legais, sem prejuízo da atuação autônoma do próprio associado ou de outras entidades congêneres, independentemente de prévia aprovação em assembléia geral.
Portanto a entidade visa a defesa dos direitos difusos e coletivos dos consumidores e está apta a representa-los em juízo.
O direito à ser tutelado é de relação de consumo, sem a menor sombra de dúvidas.
Assim, parece-nos inquestionável o cabimento da Ação Civil Pública, bem como a legitimidade do IBEDEC para a sua propositura.
IV) DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
A morosidade do processo é a principal causa da ineficiência, em muitos casos do procedimento ordinário na obtenção da satisfação do direito material da parte.
A reforma do CPC foi sensível a essa problemática, acolhendo a tutela antecipatória como forma de distribuição do ônus do processo, eliminando a vantagem da ré contra os autores que não podem suportar sem grave prejuízo, o decorrer do tempo exigido pelo processo.
Dispõe, portanto o artigo 273 do CPC, com a nova redação da Lei 8.952/94, que “o juiz poderá a requerimento da parte antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verosimilhança da alegação: ...”. Portanto, é possível a concessão da tutela antecipatória quando a temor iminente de que o dano se produza.
O artigo 12 da Lei 7.347/85, expressamente dispõe que poderá o Juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo.
Ao comentar tal dispositivo, Nelson Nery Júnior, in Código de Processo Civil Comentado, 2º Edição, Pág. 1431, preleciona:
1. Medida liminar. Não há necessidade de ajuizar-se ação cautelar, antecedente de ação principal, para pleitear a liminar, com evidente desperdício de tempo e atividade jurisdicional. O pedido de concessão de liminar, pode ser cumulado na petição inicial de ACP de conhecimento, cautelar ou de execução (RJTJSP 113/312)
3. Antecipação de tutela. Pelo CPC 273 e 461, Parágrafo 3º, com redação dada pela L. 8952/94, aplicáveis à ACP (CACP 19), o juiz pode conceder a antecipação da tutela de mérito, de cunho satisfativo, sempre que presentes os pressupostos legais. A tutela antecipatória pode ser concedida que nas ações de conhecimento, cautelares ou de execução, inclusive de obrigação de fazer ou não fazer.
Percebendo que o litígio é fator de perturbação da paz social, e quanto mais rapidamente se decida a composição da lide e se dê a extinção dos conflitos, mais eficientemente afasta-se da sociedade a vis inquetativa gerada pela demora do processo, o legislador resolveu admitir a tutela antecipada de direitos.
O risco de dano irreparável encontra-se presente na medida que as práticas reiteradas da ré continuarão a gerar prejuízos aos consumidores.
O art. 273, ora tratado afirma que o juiz poderá antecipar a tutela “desde que , existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação” .
Conforme esclarece LUIZ GUILHERME MARINONI, a tutela fundada em cognição sumária é uma tutela baseada em prova não suficiente para o juiz declarar a existência do direito. Se, por exemplo, uma vez ouvido o réu, a prova é suficiente para o juiz declarar a existência do direito, o caso é de julgamento antecipado do mérito. A não ser que haja receio de dano , hipótese em que a tutela antecipatória poderá ser prestada com base em cognição exauriente.
Portanto, a denominda “prova inequívoca”, capaz de convencer o juiz da “verossimilhança da alegação”, somente pode ser entendida como “prova suficiente” para o surgimento do verossímel, entendido como não suficiente para não declaração da existência ou inexistência do direito.
Os autores, ao requererem, na petição inicial a tutela antecipatória, podem se valer de prova documental, de prova testemunhal ou pericial antecipadamente realizada e de laudos ou pareceres de especialistas, que poderão substituir, em vista da situação de urgência, a prova pericial. ( A Antecipação da Tutela na Reforma do Processo Civil, Malheiros Editores LTDA. São Paulo, 1995, p. 67/68)
A prova inequívoca dos fatos está estampada em todos os meios de comunicação, sendo portanto fato público e notório.
A verossimilhança do direito alegado decorre da confrontação da conduta, com os direitos assegurados pelo CDC.
V) DO FORO
O foro dos consumidores, no caso os consumidores de Brasília (DF), deve ser o foro para trâmite da ação, na forma do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual deve o consumidor ter o acesso ao Judiciário garantido e facilitado para a defesa de seus direito.
VI) DO REQUERIMENTO
Diante do exposto, requer o autor:
1- A citação da ré TAM para, querendo, responder à presente, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria de fato;
2- A Antecipação da Tutela , com fundamento no artigo 5º da Constituição Federa incisos XXXIII, XXXIV alíneas A e B e artigo 273 do Código de Processo Civil, com redação da Lei nº 8.952 de 13/12/94 , para que seja proibida a prática de “overbooking” pela ré, sob pena de multa de R$ 5.000,00 por ocorrência, a ser revertida para os fundos de que dispõe o artigo 13 da lei 7347/85.
3- Requer a intimação do Ministério Público, nos termos do artigo 5º, Parágrafo 1º da lei 7347/85.
4- Ao final, seja esta julgada procedente a presente ação com a condenação da ré:
4.1) Proibindo a TAM de praticar “Overbooking” – venda de passagens além da capacidade do vôo, sob pena de multa de R$ 1.000,00 por ocorrência ou outro valor que Vossa Excelência entenda adequado.
4.2) Condenar a TAM a indenizar todos os consumidores vítimas de “overbooking”, cancelamento de vôo, atraso de vôo e/ou extravio de bagagem nos últimos 5 (cinco) anos a contar da propositura da presente ação, com a devolução do valor do bilhete contratado, com juros e correção monetária, além de indenizar todos os danos materiais sofridos, os quais serão apurados por arbitramento na liquidação de sentença.
4.3) Condenar a TAM a indenizar todos os consumidores vítimas de “overbooking”, cancelamento de vôo, atraso de vôo e/ou extravio de bagagem, em danos morais, que devem ser fixados em valor correspondente a 10 (dez) salários mínimos por ocorrência, ou 5 vezes o valor da passagem aérea contratada, ou outro valor que Vossa Excelência entenda adequado e que atenda os critérios de punição para a empresa e reparação para o consumidor.
4.4) Condenar a TAM, na forma do artigo 78, II, do CDC, à veicular a sua condenação e os motivos que à originaram.
5 - Requer a condenação dos réus às custas e honorários advocatícios que forem arbitrados por esse juízo, na forma do artigo 20 do CDC.
6- Requer lhe seja concedido os benefícios do artigo 18 da lei 7.347/85.
7- Requer seja oficiado a ANAC – Agência Nacional de Aviação Civil, para que a mesma forneça todas as informações sobre as conclusões da auditoria feita na empresa ré por ocasião dos maiores problemas, durante o Natal de 2006.
8- Protesta por todos os meios de provas admitidas em juízo.
Dá-se à presente o valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).
Nestes termos,
Pede Deferimento.
Brasília (DF), 28 de janeiro de 2007.
Advogado
Rodrigo Daniel dos Santos
OAB (DF) 2.343-A
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